ابطال دستور العمل های 36­ 92/10/9 و 38 – 93/12/2 و بخشنامه شماره 3­ 94/2/5 معاونت روابط کار و رفاه اجتماعی

کلاسه پرونده: هـ ع/681/94

 موضوع: :ابطال دستور العمل های 36­ 92/10/9 و 38 – 93/12/2 و بخشنامه شماره 3­ 94/2/5 معاونت روابط کار ورفاه اجتماعی 

مهلت اعتراض: از 25 اردیبهشت 1395 به مدت 20 روز

 تاریخ تنظیم گزارش: 27 اردیبهشت 1395 

دادنامه :23 تاریخ25/2/95

  مــرجــع رسـیــدگــی : هیات تخصصی بیمه ، کار و تامین اجتماعی

شـاکــی : شرکت مخابرات با وکالت سعید رحیمی کوهانی و شهناز شریفیان 

طرف شکایت : 1­-معاونت روابط کار وزارت تعاون ، کار ورفاه اجتماعی. 2- ­وزارت تعاون ، کار و رفاه اجتماعی 

گردشکـار

 1- ­مطابق اصل 73 قانون اساسی تفسیر قوانین و مقررات با مجلس شورای اسلامی است ولی طرف شکایت موجب بسط وگسترش حیطه و دامنه شمول قانون کار خصوصاً مواد 38،13،3،2و157 قانون کار شده است و هیچ گونه اختیاری نیز در مواد مذکور به مرجع فوق نداده است . 

2- ­صرفنظر از مراتب مذکور مطابق اصل 138 قانون اساسی صدور چنین دستور العمل و بخشنامه هایی از طرف معاون وزیر خلاف قانون است و از اختیارات معاون خارج است و منحصراً از اختیارات شخص وزیر است و تفویض اختیار از وزیر به دیگری نیز وجود ندارد . دستورالعمل ها و بخشنامه تکلیف برای کارفرمایان و کارگران و پیمانکاران شده است و ضمن آن اقدام به تعاریفی برای هرسه طرف فوق و مراجع حل اختلاف شده است .

 مطابق مواد 7،3،2و10 قانون کار ، کارگر و کارفرما و قرارداد کار تعریف شده است و حال اگر پیمانکاری انجام برخی امور از سازمانها و دستگاه ها بپذیرد و تعدادی را به عنوان کارگر بکارگیرد آیا می توان رابطه کارگران را به پیمان دهنده نسبت داد ؟ مسلماً چنین برداشتی از مواد مذکور نمی توان نمود ولی در بند 2 دستور العمل شماره 36 و مواد 3 ، 4 و5 دستورالعمل شماره 38 خصوصاً در بند 4 آن پیمان دهنده را نیز کارفرمای کارگر محسوب کرده است و معاون وزیر برای یک کار دو کارفرما در نظر گرفته است و رسیدگی به دعاوی کارگر علیه پیمان دهنده را در صلاحیت هیات های حل اختلاف قرار داده و آنها را مکلف نموده که به اختلاف آنها رسیدگی نماید در حالی که بر خلاف ماده 13 و تبصره 2 آن از قانون کار است و بخشنامه شماره 3 که کارگران پیمانکار را ، کارگر پیمان دهنده دانسته است بر خلاف صریح مواد 2و3 قانون کار می باشد و موارد استثناء صرفاً در ماده 13 قانون کار آمده است و منحصراً همان موارد است .

 مسئولیت تضامنی که در بخشنامه شماره 3 برای پیمان دهنده و پیمانکار در پرداخت دیون پیمانکار به کارگر آورده است بر خلاف ماده 13 قانون کار است چرا که در ماده 13 فقط در جایی است که پیمانکار دیون خود را به کارگر پرداخت ننماید . پیمان دهنده باید آن را برابر آراء مراجع قانونی از مطالبات و پیمانکار پرداخت نماید و یا چنانچه خلاف مقررات ماده قانونی فوق اقدام به انعقاد قرارداد با پیمانکار نماید مکلف است دیون پیمانکار را به کارگر پرداخت نماید .

 پس در اینجا دو جا شرط شده است برای پرداخت دیون پیمانکار توسط پیمان دهنده مقرر شده است : 1- ­خلاف مندرجات ماده فوق و مقررات قانون کار اقدام به انعقاد قرارداد با مقاطعه کار نماید . 2 ­قبل از پایان 45 روز از تحویل موقت با پیمانکار تسویه حساب نماید . و نیز در این دستورالعمل ها اختلاف بین کارگر و پیمان دهنده را در صلاحیت هیاتهایی قرارداده است و این برخلاف ماده 157 قانون کار است که ادامه مواد 7،3،2و10 قانون مزبور است و موجب گسترش شمول این مواد به اختلاف پیمان دهنده و کارگر پیمانکار شده است ( در بند 4 دستور العمل شماره 38 و بند 5 بخشنامه شماره 3 می باشد ) و صرفاً ارتباط کارگر با پیمان دهنده در محدوده تبصره 2 ماده13 قانون کار است و چون اصل در تظلمات راجع دادگستری مگر به موجب قانون استثناء شده باشد که در مورد کارگر و کارفرما هیاتهای حل اختلاف اداره کار است و بند 2 دستورالعمل شماره 36 بر خلاف ماده 38 قانون کار است که در آنجا فقط در خصوص تساوی مزد بین زن و مرد که در شرایط مساوی در یک کارگاه کار می کنند اشاره شده است و قابلیت سرایت به ایجاد تساوی مزد بین کارگرن مشغول در یک کارگاه را ندارد و با ملهم از مقاوله نامه شماره 100 سازمان بین الملل کار نیز مطابقت ندارد و همچنین چنین استنباطی از قانون و اجبار به اینکه مزد کارگران پیمانکار باید مشابه مزد کارگران کار فرما پرداخت شود بار مالی سنگینی است که شرکت های پیمان دهنده از عهده آن بر نخواهد آمد و خلاف قانون مذکور است و نیز پیمان دهنده را مکلف می کند که پیمانکار ملزم است از طرح طبقه بندی کارفرما برای کارگران پیمانکار استفاده شود و این بر خلاف ماده 13 قانون کار است که پیمان دهنده را مکلف نموده که پیمانکار باید در انعقاد قرار داد با کارگران خود مفاد قانون کار را رعایت نماید و در لایحه ای درخواست اعمال ماده 13 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری شده است . 

نظریه تهیه کننده گزارش : با توجه به اینکه لایحه جوابیه ای ارائه نشده و در دادخواست تمامی دو دستورالعمل و یک بخشنامه را خواسته است ولی در مفاد دادخواست به بندها و قسمتهایی از آنها اشاره کرده است به نظر ضرورت دارد که هم وکلاء شاکی و نمایندگان طرفین شکایت دعوت شوند تا تشریح و پاسخ سوالاتی که در جلسه طرح خواهد شد توضیح نمایند و سپس اظهار نظر گردد. 

تهیه کننده گزارش : آشورلو 

موضوع در جلسه مورخ 95/1/30 هیأت تخصصی بیمه ،کار و تأمین اجتماعی دیوان عدالت اداری مطرح، نظریه هیأت به شرح آتی اعلام می گردد .

 نـظـریـه اکـثـریـت : در خصوص دستورالعمل شماره 38 مورخ 93/12/2 و بخشنامه شماره 3 – 94/2/5 معاونت روابط کار و امور اجتماعی ، از آنجا که کارگر با پیمانکار رابطه کارگر و کارفرمایی دارد و ارتباطی به پیمان دهنده (مقاطعه دهنده) ندارد و مسئولیت تضامنی پیمانکار و پیمان دهنده بر خلاف مواد 2 و3 و تبصره 2 ماده 13 قانون کار می باشد و هیچ گونه رابطه کارگری و کارفرمایی بین کارگر و پیمان دهنده وجود ندارد و هرگونه اختلاف نیز با هیاتهای تشخیص و حل اختلاف می باشد و با دادگستــری نمی باشد ، لذا خلاف قانون و خارج از حدود اختیار است چرا که باید شورایعالی کار تصویب نماید و معاون وزیر اختیاری نداشته است .

 نـظـریـه اقـلـیـت : دو نفر بودند و قابل ابطال و خارج از حدود اختیار نمی دانند چرا که دستورالعمل شماره 38 مورخ 93/12/20 و بخشنامه شماره 3 مورخ 94/2/5 در واقع تبیین دستورالعمل شماره 36 مورخ 92/10/9 می باشد و شاکی در جلسه رسیدگی و در مفاد دادخواست بند 2 دستورالعمل شماره 36 را خواسته است و هیـات تخصصـی به اتـفاق آراء دستـور العـمل شماره 361 مــورخ 92/10/9) بند2 آن) را خلاف قانون و خارج از حدود اختیار ندانسته و رأی به رد شکایت به طور جداگانه صادر گردیده است و دستورالعمل شماره 38 و بخشنامه شماره 36 را خلاف قانون و خارج از اختیار و به شرح فوق قابل ابطال دانسته اند ولی به نظر ما از آنجا که دستورالعمل شماره 38 و بخشنامه 3 علاوه بر اینکه تبیین دستور العمل شماره 36 می باشد و اگر کارگر در یک کارگاه و پیمان دهنده و پیمانکار نیز در آن کارگاه حضور دارد و پیمان کار تنها واسطه بین پیمان دهنده و کارگر است و دستورات پیمان دهنده را اجرا می کند و در واقع کارگر دستورات پیمان دهنده را اجرا می کند ولی با واسطه پیمانکار و این دستورالعمل و بخشنامه منطبق با ماده 13 و تبصره 2 قانون کار است که مقاطعه دهنده ( پیمان دهنده ) مکلف است قرارداد خود را با مقاطعه کار ( پیمانکار ) به نحوی منعقد نماید که در آن مقاطعه دهنده ( پیمانکار ) متعهد گرددکه تمامی مقررات این قانون را در مورد کارکنان خود اعمال نماید و اگر مقاطعه دهنده ( پیمان دهنده ) برخلاف ترتیب فوق انعقاد قرارداد نماید و یا قبل از پایان 45 از تحویل موقت ، تسویه حساب نماید ، مکلف به پرداخت دیون مقاطعه کار در قبال کارگران خواهد بود و این همان مسئولیت تضامنی پیمان دهنده و پیمانکار در قبال کارگر است .

 مطابق تبصره یک ماده 49 وزارت کار اختیار تعیین دستور العمل و آیین نامه های اجرایی طرح ارزیابی مشاغل کارگاه ها مشمول ماده 49 (طرح طبقه بندی مشاغل ) را دارد و این از اختیارات وزارتخانه است و منحصر به شورای عالی کار نیست و از وظیفه شورای عالی کار صدور دستورالعمل است ولی در خصوص طرح طبقه بندی مشاغل موضوع ماده 49 از اختیار وزارت کار است و این دستورالعمل ها و بخشنامه ها را معاون وزیر کار صادر کرده است و ماده 38 قانون کار مقرر کرده است برای انجام کار مساوی که در شرایط مساوی در یک کارگاه انجام می گیرد باید به زن و مرد مزد مساوی پرداخت شود و تبعیض در تعیین میزان مزد بر اساس سن ، جنس ، نژاد ، قومیت و اعتقادات سیاسی و مذهبی ممنوع است و به طریق اولی بین دو نفر نیز اگر برای انجام کار مساوی که در شرایط مساوی در یک کارگاه انجام می گیرد نباید تبعیض قائل شد و دستورالعمل ها و بخشنامه ها نیز همین مطلب را تایید و تاکید کرده است و لذا هر دو دستور العمل و بخشنامه خلاف قانون و خارج از اختیار نمی باشند و توضیحات بیشتر در جلسه هیات عمومی داده خواهد شد .

 نبی اله کرمی

 رئیس هیأت تخصصی بیمه ، کار و تامین اجتماعی دیوان عدالت اداری

 هیات تخصصی بیمه ، کار و تامین اجتماعی تاریخ 95/1/30 با حضور شاکی و وکیل وی و نمایندگان حقوقی وزارت کار و اعضای محترم تشکیل و در خصوص دستورالعمل شماره 36 مورخه 92/10/9 ) بند 2 ( آن که در دادخواست و در جلسه نیز وکیل شاکی اعلام نمود به شرح ذیل اقدام به صدور رأی نمود :

 رأی هیات تخصصی

 نظر به اینکه بند 2 دستور العمل شماره 36 مورخ 92/10/9 معاونت کار و امور اجتماعی با حضور شاکی و وکیل وی و نمایندگان طرف شکایت در هیات تخصصی مورد بحث و بررسی قرارگرفت و اعضای هیات تخصصی به اتفاق آراء آن را مطابق قانون دانسته و قابل ابطال نمی باشد ، لذا به استناد مراتب فوق الذکر و بند ب ماده 84 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری رأی به رد شکایت صادر و ا علام می گردد . رأی صادره ظرف بیست روز پس از صدور قابل اعتراض از طرف رئیس محترم دیوان و یا ده نفر از قضات دیوان و رسیدگی در هیات عمومی دیوان عدالت اداری می باشد./ز 

نبی اله کرمی رئیس هیأت تخصصی بیمه ، کار و تامین اجتماعی دیوان عدالت اداری